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藥品包裝中標(biāo)識(shí)、圖案、設(shè)計(jì) 的保護(hù)方式 綜合考量藥品包裝中標(biāo)識(shí)、圖案、美術(shù)設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，在保護(hù)方式上，可采用注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)和外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)三種方式。在保護(hù)主體、保護(hù)力度和保護(hù)期限方面，三種保護(hù)方式各有利弊。 第一部分 醫(yī)藥商標(biāo)保護(hù) 1.1 醫(yī)藥商標(biāo)的概念 醫(yī)藥商標(biāo)，是指醫(yī)藥生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者使用于其生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)上的文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合及各要素組合，用以與他人的同一或類似商品或服務(wù)相區(qū)別的具有顯著特征并便于識(shí)別的可視性標(biāo)志。這一概念有以下含義：①醫(yī)藥商標(biāo)是使用于藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)上的顯著標(biāo)志。②醫(yī)藥商標(biāo)是區(qū)別于同一藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)與類似藥品、醫(yī)療器械或醫(yī)療服務(wù)的標(biāo)志。③商標(biāo)是由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合，以及各要素組合的標(biāo)志；排除了音響商標(biāo)、氣味商標(biāo)、光線商標(biāo)和網(wǎng)絡(luò)上的動(dòng)態(tài)商標(biāo)等。 1.2 醫(yī)藥商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容 與藥品商品名只能采用文字方式描述不同，醫(yī)藥商標(biāo)可以采用文字、圖形以及兩者組合的方式構(gòu)成。因此，企業(yè)可以將藥品包裝中特定的標(biāo)識(shí)注冊(cè)為商標(biāo)。除此之外，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局令第24號(hào)令-《藥品說(shuō)明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十四條、二十六條和二十七條；第二十六條 藥品商品名稱不得與通用名稱同行書寫，其字體和顏色不得比通用名稱更突出和顯著，其字體以單字面積計(jì)不得大于通用名稱所用字體的二分之一。 第二十七條 藥品說(shuō)明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角，含文字的，其字體以單字面積計(jì)不得大于通用名稱所用字體的四分之一。 國(guó)食藥監(jiān)注[2006]99號(hào)-《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中對(duì)醫(yī)藥商標(biāo)加以限制，明確了商標(biāo)在藥品包裝中的位置、圖案大小、文字選用的條件。 由此可見(jiàn)，醫(yī)藥商標(biāo)的保護(hù)范圍只涵蓋藥品包裝中的特殊標(biāo)識(shí)，并不能針對(duì)整個(gè)包裝圖案、美術(shù)設(shè)計(jì)加以保護(hù)。 1.3 醫(yī)藥商標(biāo)的申請(qǐng)?jiān)瓌t和保護(hù)期 我國(guó)商標(biāo)申請(qǐng)采用“申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t為主，使用在先原則為輔”的方式。申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t以提出申請(qǐng)日期的先后決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。使用在先原則以使用商標(biāo)的先后決定商標(biāo)權(quán)的歸屬。兩個(gè)或兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或類似商品上，以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的。初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他申請(qǐng)人的申請(qǐng)，不予公告。 在保護(hù)期限方面，我國(guó)《商標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的有效期為十年，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起計(jì)算?！渡虡?biāo)法》第三十八條：注冊(cè)商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)在期滿前六個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)續(xù)展注冊(cè)；在此期間未能提出申請(qǐng)的，可以給予六個(gè)月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請(qǐng)的，注銷其注冊(cè)商標(biāo)。 每次續(xù)展注冊(cè)的有效期為十年。 1.4 醫(yī)藥商標(biāo)的侵權(quán)判定 醫(yī)藥商標(biāo)按其構(gòu)成可分為文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)和組合商標(biāo)。下面主要討論圖形商標(biāo)和組合商標(biāo)的近似判定原則。 4.1 商標(biāo)相同的判定 圖形商標(biāo)相同，是指商標(biāo)圖形在視覺(jué)上基本無(wú)差別，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。組合商標(biāo)相同，是指商標(biāo)的文字構(gòu)成、圖形外觀及其排列組合方式相同，使商標(biāo)在呼叫和整體視覺(jué)上基本無(wú)差別，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。 4.2 商標(biāo)近似的判定 圖形商標(biāo)近似判定原則：①商標(biāo)圖形的構(gòu)圖和整體外觀近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。②商標(biāo)完整地包含他人在先具有一定知名度或者顯著性較強(qiáng)的圖形商標(biāo)，易使相關(guān)公眾認(rèn)為屬于系列商標(biāo)而對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。 組合商標(biāo)近似判定原則：①商標(biāo)漢字部分相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。②商標(biāo)外文、字母、數(shù)字部分相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但整體呼叫、含義或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。③商標(biāo)中不同語(yǔ)種文字的主要含義相同或基本相同，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但整體構(gòu)成、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。④商標(biāo)圖形部分近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。但因圖形為本商品常用圖案，或者主要起裝飾、背景作用而在商標(biāo)中顯著性較弱，商標(biāo)整體含義、呼叫或者外觀區(qū)別明顯，不易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的除外。⑤商標(biāo)文字、圖形不同，但排列組合方式或者整體描述的事物基本相同，使商標(biāo)整體外觀或者含義近似，易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的，判定為近似商標(biāo)。 第二部分 著作權(quán)保護(hù) 著作權(quán)是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的一種特殊的民事權(quán)利，與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主要內(nèi)容。著作權(quán)歸作者或其他著作權(quán)人享有，具有專有性與排他性，未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人的授權(quán)或其它法定事由，他人不得占有、使用其作品，否則即構(gòu)成侵權(quán)。 2.1 著作權(quán)作品的范圍 作品是著作權(quán)法意義上的基本概念，是著作權(quán)的客體?！恫疇柲峁s》第二條規(guī)定：“‘文學(xué)藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)方式或形式如何……”，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條也規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。因此在理解作品的含義時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，作品涉及文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)領(lǐng)域，是人類智力創(chuàng)作成果；第二，作品應(yīng)是能夠?yàn)樗丝陀^感知的外在表達(dá)；第三，隨著科技的進(jìn)步與發(fā)展，作品的范圍在不斷地?cái)U(kuò)大。 作品作為作者思想的表達(dá)，其表達(dá)方式與形式是多種多樣的，并由此產(chǎn)生了不同的作品類型：如文字作品、口述作品、音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品、美術(shù)建筑作品、攝影作品、電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖等圖形作品、模型作品、計(jì)算機(jī)軟件、演繹作品、匯編作品、民間文學(xué)藝術(shù)作品等。 美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或立體的造型藝術(shù)作品。由上可知，藥品包裝設(shè)計(jì)可以歸為美術(shù)作品，納入著作權(quán)保護(hù)體系，但是保護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)該是整個(gè)包裝圖案設(shè)計(jì)。作為商標(biāo)的標(biāo)識(shí)圖案也可以著作權(quán)方式保護(hù)，但其保護(hù)力度較注冊(cè)商標(biāo)弱。 2.2 著作權(quán)的保護(hù)期限 我國(guó)《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定：公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。 　　法人或者其他組織的作品、著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)。 2.3 著作權(quán)的取得 著作權(quán)采用自動(dòng)取得規(guī)則，是指作品著作權(quán)隨作品的創(chuàng)作完成自動(dòng)取得，不需要履行任何形式的手續(xù)，即無(wú)需進(jìn)行任何登記或者事先獲得批準(zhǔn)?！吨鳈?quán)法》第2條第1款規(guī)定：“中國(guó)公民、法人單位的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。”關(guān)于著作權(quán)取得的時(shí)間，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條規(guī)定：“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。”著作權(quán)取得可以歸納為兩條途徑：①原始取得和繼受取得；②著作權(quán)的自愿登記。 作品不論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)并不受影響。但在著作權(quán)人的維權(quán)實(shí)踐中，進(jìn)行著作權(quán)登記意義便顯得尤為重要。原因可以歸納為以下幾點(diǎn)：①除非有其他足以推翻著作權(quán)登記證書內(nèi)容的相反證據(jù)，否則，持有登記證書的一方將被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)認(rèn)定是作品的著作權(quán)權(quán)利人；②著作權(quán)登記證書作為權(quán)利證明，是著作權(quán)人啟動(dòng)反盜版維權(quán)行動(dòng)的前提條件；③辦理著作權(quán)登記，是我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定使用作品著作權(quán)為債務(wù)提供質(zhì)押擔(dān)保的必經(jīng)程序；④著作權(quán)登記證書是權(quán)利人申請(qǐng)對(duì)作品著作權(quán)價(jià)值進(jìn)行評(píng)估時(shí)，應(yīng)當(dāng)向評(píng)估機(jī)構(gòu)提交的必備證明文件；⑤著作權(quán)登記證書是權(quán)利人競(jìng)爭(zhēng)力展現(xiàn)的標(biāo)志。 《作品自愿登記試行辦法》中規(guī)定：各省、自治區(qū)、直轄市版權(quán)局負(fù)責(zé)本轄區(qū)的作者或其他著作權(quán)人的作品登記工作。 2.4 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件 著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件主要包括：損害事實(shí)、違法行為、違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。 損害事實(shí)是指一定的行為致使權(quán)利主體享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)或著作人身權(quán)受到侵害，并造成財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)的減少、滅失或損害的客觀事實(shí)。 違法行為是指有責(zé)任能力的民事主體違反民法、著作權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)定，給著作權(quán)人的著作權(quán)以及社會(huì)造成某種具體危害的行為。 醫(yī)藥著作權(quán)侵權(quán)構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，同一般民事侵權(quán)行為一樣，僅僅是違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。在侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系中，違法行為與損害事實(shí)之間的前者引起后者的這種引起與被引起的客觀聯(lián)系，就是違法行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。 第三部分 外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù) 3.1 外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍 我國(guó)專利法第2條第4款將外觀設(shè)計(jì)定義為：“外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。”外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)對(duì)象是產(chǎn)品的裝飾性或藝術(shù)性的外形外表設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)可以是平面圖案，也可以是立體造型，更常見(jiàn)的是二者的結(jié)合。 在我國(guó)，外觀設(shè)計(jì)一般要求具有以下特征：以產(chǎn)品為載體，對(duì)產(chǎn)品的外觀所進(jìn)行的設(shè)計(jì)，排除內(nèi)部結(jié)構(gòu)和功能性和主要起標(biāo)識(shí)作用的；要素包含形狀（包括平面或立體）、圖案以及色彩，要求具有新穎和美感的特性，在工業(yè)品的外觀上應(yīng)用。 外觀設(shè)計(jì)要求保護(hù)客體在外表上有一個(gè)具體的開頭或者形態(tài)作為對(duì)象，必須是對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合作出的設(shè)計(jì)。專利法第25條增加規(guī)定，對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)，不授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。即在授權(quán)范圍中排除了主要其標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)。對(duì)于藥品外包裝來(lái)講，外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍必須是包括外包裝立體結(jié)構(gòu)、外包裝圖案設(shè)計(jì)以及商標(biāo)標(biāo)識(shí)在內(nèi)的一個(gè)整體。 3.2 外觀設(shè)計(jì)專利確權(quán)原則 《專利法》第23條第3款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)不得與他人在申請(qǐng)日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突，是我國(guó)對(duì)于外觀設(shè)計(jì)權(quán)利沖突的法定解決依據(jù)，即與在先權(quán)沖突的設(shè)計(jì)不應(yīng)當(dāng)被授予，即使被授予的也應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。這意味著我國(guó)對(duì)在先權(quán)是采取絕對(duì)保護(hù)的方式，將外觀設(shè)計(jì)與其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體完全隔離。 另外，外觀設(shè)計(jì)專利只需經(jīng)過(guò)形式審查即可獲權(quán)，保護(hù)期限為自申請(qǐng)日起10年。 3.3 外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定 外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的判定主要包括兩個(gè)環(huán)節(jié)：首先是認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否仿制外觀設(shè)計(jì)專利，即判定被控產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否落入已授權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的權(quán)利范圍；然后是認(rèn)定侵權(quán)行為的性質(zhì)，即被控侵犯他人外觀設(shè)計(jì)行為專利的行為是否是《專利法》界定的以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為。 如果被控侵權(quán)產(chǎn)品在與專利授權(quán)時(shí)表示在圖片或者照片中的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或相似產(chǎn)品上使用與該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品相同或者近似的外觀設(shè)計(jì)的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍，被控侵權(quán)人為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的的制造、銷售和進(jìn)口該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為就侵犯了專利權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)；反之，則不構(gòu)成侵權(quán)。 第四部分 藥品包裝圖案的保護(hù)策略 4.1 保護(hù)范圍差異 商標(biāo)是一個(gè)具體的區(qū)別產(chǎn)品的標(biāo)志圖案，不涉及產(chǎn)品本身的形狀和結(jié)構(gòu)，而是以文字、圖案為主體，所以商標(biāo)圖案不能申請(qǐng)專利。著作權(quán)保護(hù)涵蓋了美術(shù)作品，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作者的獨(dú)立創(chuàng)作。外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的是產(chǎn)品整體外觀，必須以產(chǎn)品為載體，外觀設(shè)計(jì)專利客體所保護(hù)產(chǎn)品必須具備有形性，再現(xiàn)性和完整性的特點(diǎn)。 4.2 保護(hù)效力差異 在保護(hù)效力生產(chǎn)方面，商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利的確權(quán)是通過(guò)政府部門的登記、審查才得以實(shí)現(xiàn)，而著作權(quán)是在作品誕生后自動(dòng)確立。在保護(hù)期限上，商標(biāo)權(quán)保護(hù)期限為10年，可以續(xù)展（3年內(nèi)未使用的除外），外觀設(shè)計(jì)專利有效期為自申請(qǐng)日起10年，職務(wù)作品著作權(quán)保護(hù)期限為50年。在侵權(quán)判定方面，商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)專利均要求在相同或類似產(chǎn)品上，使用相同或近似圖案的判定方法，而著作權(quán)未限定使用類別。 由上可知，三種保護(hù)方式各有長(zhǎng)短，存在互補(bǔ)性。如著作權(quán)保護(hù)有時(shí)可以彌補(bǔ)因商品類似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較模糊而不能有效制止惡意注冊(cè)的不足。 4.3 藥品包裝圖案的保護(hù)策略 上述三種保護(hù)方式在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中可以采用時(shí)間先后、互補(bǔ)使用的策略?？紤]到三種保護(hù)方式對(duì)圖案（作品、設(shè)計(jì)）在屬性上有基礎(chǔ)的要求：商標(biāo)要求顯著性、著作權(quán)要求獨(dú)創(chuàng)性、外觀設(shè)計(jì)專利要求新穎性和創(chuàng)造性，在設(shè)計(jì)藥品包裝圖案時(shí)應(yīng)兼顧以上屬性，以便該設(shè)計(jì)均可納入三種保護(hù)模式之下。 由于外觀設(shè)計(jì)專利新穎性的要求，一般考慮申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利在前，注冊(cè)商標(biāo)在后。因此，比較保險(xiǎn)的做法是首先對(duì)藥品包裝圖案進(jìn)行著作權(quán)登記，再針對(duì)該設(shè)計(jì)申請(qǐng)專利，最后注冊(cè)商標(biāo)。如果保護(hù)客體在申請(qǐng)之時(shí)不能滿足商標(biāo)注冊(cè)所要求到達(dá)的顯著性時(shí)，先申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)專利不失為一個(gè)較好的權(quán)宜之計(jì)。